由于建设工程合同履行周期长,涉及法律关系多,很容易造成各种各样的合同争议。
对于建设工程合同来说,合同争议的标的往往金额巨大。因此,合同争议能否及时和适当地解决,直接关系到合同双方的经济利益,决定着建设工程合同目的能否最终实现。
合同争议,又称合同的纠纷,是指合同当事人对合同履行情况和不履行后果产生争议,或对违约责任承担等问题所产生的不同看法。
对合同履行情况发生的争议,一般是对合同是否已经履行、履行是否符合合同约定所产生的意见分歧。对合同违约责任承担问题所发生的争议,则是指合同当事人之间就没有履行合同或没有完全履行合同的责任,应由哪一方负责和该负多少责任而发生的意见分歧。
在建设工程合同订立及履行过程中,各参与方发生纠纷是常有的事。导致建设工程合同中各当事人发生纠纷的原因很多。主要有以下几个方面:
由于涉及的问题很多而且极为复杂,在合同文本中难以全面和清晰地作出明确规定,理解中的歧义经常导致纠纷。建设工程活动涉及勘探测量、设计咨询、物资供应、现场施工、竣工验收、维护修理全过程,有些还涉及试车投产、人员培训、运营管理、乃至备件供应和保证生产等工程竣工后的责任;每一项进程又都可能牵涉到标准、劳务、质量、进度、监理、计量和付款等有关技术、商务、法律和经济问题。所有这一切要在合同中明确规定,并得到各方严格遵守而不发生任何异议,是很困难的。尽管建设工程合同一般均很详细,有些甚至多达数卷十多册,但仍难免有某些缺陷、考虑不周或各方理解不一致之处。特别是几乎所有条款又都同成本、价格、支付和各方责任发生联系,直接影响各方的权利、义务和损益,这就更加易于使各方坚持己见,由彼此分歧而酿成纠纷。
在漫长的履约过程中,由于建设工程内外环境条件、法律条例以及工程发包人的意愿变化,导致工程变更、履约因难和支付款项方面的问题增多,由此而引起的工期拖延和迟误的责任划分常常引起纠纷。从承包人方面来说,由于工期很长,也难免发生事先对资金、机具设备和材料、劳务安排等估计不足或处置不妥,因而使成本提高,出现亏损或进度拖延,为使工程继续进行,承包人期望从发包人一方获得补偿。在施工过程中的补偿要求或索赔往往会遭到监理工程师和发包人的拒绝,这也是引发纠纷的另一重要因素。
特别需要指出的是,在商签合同期间,发包人和承包人的期望值并不一致,发包人要求尽可能将合同价格压低并得到严格控制执行;而承包人虽然希望尽可能提高合同价格,由于竞争激烈,只好在价格上退让,以免失去夺标机会,但希冀在执行合同过程中通过其他途径获得额外补偿。这种期望值的差异虽因暂时妥协而签了合同,却埋下了此后发生纠纷的隐患。
许多纠纷案例表明,常见纠纷集中在承包人同发包人之间的经济利益方面。大致有以下一些方面:
除非合同另有规定,多数工程承包合同的付款是按实际完成工程量乘以该项工程内容的单价计算的。尽管合同中已列出了工程量,但实际施工中会有很多变化,包括设计变更、现场工程师签发的变更指令、现场条件变化(如地质、地形等)以及计量方法等引起的工程数量的增减。这种工程量的变化几乎每天或每月都会发生,而且承包人通常在其每月申请工程进度付款报表中列出,希望得到额外付款。但常因与现场监理工程师有不同意见而遭拒绝或者拖延不决。这些实际已完的工程而未获得付款的金额,由于日积月累,在后期可能增大到一个很大的数字,发包人更加不愿支付了,因而造成更大的分歧和纠纷。
质量方面的纠纷包括工程中所用材料不符合合同规定的技术标准要求;提供的设备性能和规格不符,或者不能生产出合同规定的合格产品;或者是通过性能试验,不能达到规定的质量要求;施工和安装有严重缺陷等。这类质量纠纷在施工过程中主要表现为,监理工程师要求拆除和移走不合格材料,或者返工重做,或者修理后予以降价处置,对于设备质量问题,则常见于在调试和性能试验后,发包人不同意验收移交,要求更换设备或部件,甚至退货,并赔偿经济损失。而承包人则认为缺陷是可以改正的,或者业已改正;对生产设备质量则认为是性能测试方法错误,或者制造产品所投入的原料不合格,或者是操作方面的问题等。质量纠纷往往变成为责任问题纠纷。
一项复杂的大型工程的工期延误,往往是由于错综复杂的原因造成的。在许多合同条件(包括国际咨询工程师联合会FIDIC的合同条件)中都规定了误期损害赔偿费(Liquidated damages for delay)的罚则,但也有许多条款规定承包人对于非自己责任的工期延误免责,甚至对某些由于发包人方面原因造成的工期延误有权要求发包人赔偿该项工期延误造成的损失。例如由于设计变更使承包人不得不暂时局部停工,承包人不仅有权要求工期延展,还可以要求赔偿停工期间劳力和施工机具的窝工损失,甚至还可以相应要求对其现场管理费、总部管理费及利润等损失赔偿。由于工期延误的原因可能是多方面的,要分清各方的责任往往十分困难。
上述工程量、质量和工期的纠纷都会导致或者直接表现为付款纠纷。在整个施工过程中,发包人在按进度支付工程款时,往往会根据监理工程师的意见,扣除那些他们未予确认的工程量或存在质量问题的己完工程的应付款项,这种未付款项累积起来往往可能形成一笔很大的金额,使承包人感到无法承受而引起纠纷,而且这类纠纷在工程施工的中后期可能会越来越严重。承包人会认为由于未得到足够的应付工程款而不得不将工程进度放慢下来;而发包人则会认为在工程进度拖延的情况下更不能多支付给承包人任何款项。这就会形成恶性循环而使争端愈演愈烈,甚至引发中止合同。
属于发包人中止合同造成的纠纷有:承包人因这种中止造成的损失严重而得不到足够的补偿;发包人对承包人提出的补偿费用计算持有异议。属于承包人中止合同造成的纠纷有:承包人因设计错误或发包人拖欠应支付的工程款而造成困难提出中止合同;发包人不承认承包人提出的中止合同的理由,也不同意承包人的责难及其补偿要求等。
除非是人力不可抗拒的因素影响,任何终止合同的纠纷往往是难以调和的矛盾造成的。终止合同一般都会给某一方或者双方造成严重的损害,如何合理处置终止合同后的权利主张和义务,往往是这类纠纷的焦点。终止合同可能有以下几种情况:
1、属于承包人责任引起的终止合同。例如发包人认为并证明承包人不履约;承包人严重拖延工程并证明已无能力改变局面;承包人破产或严重负债而无力偿还,致使工程停滞等等。在这些情况下,发包人可能宣布终止与该承包人的合同,将承包人驱逐出工地,并要求承包人赔偿工程终止造成的损失,甚至发包人可能立即通知开具履约保函和预付款保函的银行全额支付保函金额。承包人则可能否定自己的责任,并要求取得其已完工程的付款,要发包人补偿其已运到现场的材料、设备和各种设施的费用,还要求发包人赔偿其各项经济损失,并退还被扣留的银行保函。
2、属于发包人责任引起的终止合同。例如发包人不履约,严重拖延应付工程款并被证明已无力支付欠款;发包人破产或无力清偿其债务;发包人严重干扰或阻碍承包人的工作等等。在这种情况下,承包人可能宣布终止与该发包人的合同,并要求发包人赔偿其因合同终止而遭受的严重损失。
3、不属于任何一方责任引起的终止合同。例如由于免责障碍而妨碍任何一方履行合同规定的义务,不得不终止合同。大部分政治因素引起的履行合同障碍都属于此类。尽管一方可以引用免责障碍宣布终止合同,但是,如果另一方对于免责障碍有不同评价,或者,如果合同中没有明确规定这类终止合同的后果处理办法,也将引起纠纷。
4、任何一方由于自身需要而终止合同。例如发包人因改变整个设计方案、改变工程建设地点,或者其他任何原因而通知承包人终止合同;承包人因其总部的某种安排而主动要求终止合同等。这类由于一方的需要而非对方的过失而要求终止合同,大都发生在工程开始的初期。而且要求终止合同的一方通常会认识到,并且会同意给予对方适当补偿,但是仍然可能在补偿范围和金额方面发生纠纷。例如,在发包人因自身的原因要求终止合同时,可能会承诺给承包人补偿的范围只限于其实际损失,而承包人可能要求还应补偿其失去承包其他工程机会而遭受的损失和预期利润。
除上述纠纷外,以下一些纠纷也时有发生。例如:
1、众多独立的承包人处于同一工地,由于发包人或其监理工程师管理协调不周,造成相互干扰或影响,因为这些承包人之间并没有合同法律关系,那些受到不合理干扰和影响的承包人只能向发包人提出有关责任纠纷。
2、承包人未经发包人事先同意,将部分工程分包或转包给其他分包商而引起纠纷。
3、价格调整方面的纠纷。在工程变更中可能出现某些原招标和投标文件中没有的新工程内容,因而要确定一个新的价格。承包人认为临时增加新内容使之不得不采取零星订货办法获得较贵的新增材料,并采用计日工资支付劳务费;而现场监理工程师只同意采用原工程价格表中的类似项目确定价格而产生纠纷。对于有调价条款规定的合同,承包人在物价上涨时要求发包人进行调价补偿,但调价计算常常是一个极为复杂的问题,不仅牵涉到价格变动的依据,还有不同时期已购买材料的数量和涨价后购买材料数量的核定以及未能及早订购材料的责任问题。这类纠纷在工程实施过程中往往频繁发生,如未能及时妥善解决,承包人不能及时获得他认为应当得到的补偿,可能酿成较大的纠纷。
4、由于法规和政策变化导致承包人的成本增加或减少而引起的价格纠纷。在合同签订以后,有关法规、法令或明文政策发生变化,可能对成本产生严重影响。这类由于法规和法令变化引起的价格变化也是难于计算和容易引起纠纷的。
《合同法》和《仲裁法》,都对合同纠纷有可以和解或调解的规定。《合同法》第128条规定:当事人可以通过和解或者调解解决合同争议。《仲裁法》第49条:仲裁庭在作出裁决前,可以先行调解。《民事诉讼法》第85条对调解也有规定:人民法院审理民事案件,根据当事人自愿的原则,在事实清楚的基础上,分清是非,进行调解。从上面这些法律的规定,可以看出,合同纠纷是可以通过和解或调解解决的。要指明的是,和解与调解方式不属于法律程序,不受法律制约,是一种非对抗性的处理争议方法。
和解是指合同当事人发生争议后,在没有第三方介人的情况下,在自愿互谅的基础上,就已经发生的争议进行谈判并达成协议,自行解决争议的一种方式。和解具有以下特征:
1、和解是双方在自愿、友好、互谅的基础上进行的。它没有第三方介人,不伤双方的感情,有利于维持和发展双方的合作关系;经协商达成的协议,当事人一般也能自觉遵守。
2、和解的方式和程序十分灵活。和解解决争议不像仲裁、诉讼那样有确定的方式和严格的程序,当事人在不违反法律的前提下,可以根据实际需要以多种方式进行磋商,以使争议得到灵活的解决。
3、和解解决节省开支和时间,能使争议得到经济、快速的解决。由于和解不经过严格的仲裁和诉讼程序,而是由当事人自行进行,这就可以节省仲裁、诉讼和津师等项费用;另外,不通过仲裁和诉讼程序,也节约了因程序问题而花费的时间,使争议得到及时处理。
由于和解解决争议具有这些特点,因而在现实经济活动中,争议当事人往往愿意首先采用和解的方式解决争议。特别是互有诚意的双方,一般都首先进行协商以求和解,宁愿相互作出一些让步,分担一些损失,使争议得到解决。
和解所达成的协议能否得到切实自觉的遵守,完全取决于争议当事人的诚意和信誉。如果在双方达成协议之后,一方反悔,拒绝履行应尽的义务,协议就成为一纸空文;而且在实践中,当争议标的金额巨大或争议双方分歧严重时,要通过协商达成谅解是比较困难的。由于和解协议缺乏法律强制履行的效力,因而和解解决争议的方法有其自身的局限性。鉴于此,我国法律既重视和解解决争议的积极作用,同时又不把它作为惟一的方式,而是在允许争议当事人在进行和解解决无效之时,可以通过调解、仲裁或诉讼途径解决。
1、做好谈判解决纠纷的各种准备
(1)认真做好现场监理工程师的工作。在许多建设工程合同中,大都强调现场工程师解决纠纷的权力。例如,国际咨询工程师联合会(FIDIC)的合同条件(第四版)第67条规定:对于发包人和承包人之间的争议,包括对工程师的意见的任何纠纷,都应当先以书面形式提交工程师决定;只有在工程师作出决定后,任何一方对其决定不满意,才可以发出提交仲裁的意向,并在实际提交仲裁之前,设法通过友好协商解决纠纷。承包人应当看到现场工程师所处的特殊地位,首先要做好工程师的工作,取得他们的善意理解和帮助。
(2)充分准备谈判解决纠纷所需的证明材料。承包人应当提交有说服力的索赔或者要求补偿的详细清单,并附有其合同依据和计算依据,包括施工记录、往来函件、文件图纸,最好还有工程师的书面指示和记录等。总之,文件的证明以及论据的合理,不仅可以加强自己在谈判中的主动地位,还可以获得所有参加谈判人员的理解和支持。
(3)准备有妥协余地的预备方案。任何谈判协商过程都是相互妥协的过程,即使每一项具体纠纷金额都是有根有据和合法合理的,也需要在适当的时候作出一定让步,以换取对方的妥协解决。尽管让步可能使经济利益局部受到损害,但比较采取其他解决纠纷方式的费时、费事和费钱,也许还是有利的。事先准备好适当退让妥协的多种方案,就可以在谈判中临机应变,游刃有余和灵活主动。
2、采取多种和灵活的协商谈判方法
(1)进行多层次协商。先进行低层次谈判,再逐步扩展到高层次协商解决间题。凡是能在工地现场商定的问题,尽可能就地协商解决。例如尽管监理工程师已经对某些纠纷作过并不合理或不尽人意的决定,仍应在工地现场与之谈判,努力争取他的同情和谅解;其次,可以再与发包人的代表或有关部门讨论遗留的较重要的问题;最后才是同发包人高层次正式谈判,以求解决一些重大问题的纠纷。这种多层次谈判协商,可以促使对方低层次人员说服其上层人员,并使高层次谈判有一定的回旋余地。
(2)利用会外协商以缓和纠纷。所谓会外协商是指正式谈判之外的会见、相互递交证据材料时的情况介绍等等。
(3)利用中间人进行说服工作。通过中间人斡旋,往往可以避免谈判桌上的过早摊牌,各方还可通过他们传递妥协退让意图,寻求进行妥协的可能性。
3、确立谈判的基本原则和正确态度
(1)要求双方恪守合同、尊重事实。应当以详细和可靠的证据材料证明事实,应当以相应的合同条款作为处理纠纷的法定依据。这就是始终坚持采取摆事实讲道理的态度对待谈判。
(2)公平合理、平等互利。合同中的双方的权利和义务是对等的,处理纠纷同样要坚持权利和义务的平衡。对于履行了合同义务的部分,应当坚持有得到偿付的权利;对于自己履行义务中的缺陷,应当同意予以改善,切忌采取“蛮不讲理”的态度;对于合同或事实中双方理解不一致者,则应通过耐心解释,特别是借用国际惯例予以处理。国际惯例是国际经济交往中普遍通用并具有成效的不成文规则,它充分和合理地考虑到双方的利益均等原则。当然惯例并不是法律,当惯例并未引进到合同中时并不具有约束力,只能耐心地解释,使对方接受和采纳。
(3)讲究方式、多种准备。任何谈判都不是一蹴而就和万事顺利的,可能有多种情况出现:一是双方坚持不让,谈判陷人僵局。这时,比较可行的办法是委托双方都有关系的人员进行会外劝解,重新谈判。二是谈判达成谅解。这时应及时将谈判结果写成书面文件,并经双方正式签署,新的协议文件应当是处理方案明确,并有处理的合理期限,以利实施。三是谈判破裂。在谈判已明显出现不可能达成妥协方案时,应当为其他解决纠纷的方式作好准备,例如提交仲裁或诉讼等。
调解是指合同当事人于争议发生后,在第三者的主持下,根据事实和法律,经过第三者的说服与劝解,使争议双方互谅互让,自愿达成协议,从而公平、合理地解决纠纷的一种方式。
通过调解的方式解决合同纠纷与和解解决一样,也具有方法灵活,程序简便,节省时间和费用,不伤争议双方的感情等特点,因而既可以及时、友好地解决纠纷,又可以保护当事人的合法权益。同时,由于调解是在第三者主持下进行的,这就决定了它所独有的特点:有第三者介入,看问题可能客观、全面一些,有利于争议的公正解决;有第三者参加,可以缓解双方当事人的对立情绪,便于当事人双方较为冷静、理智地考虑问题;有利于当事人抓住时机,便于寻找适当的突破口,公正合理地解决争议。由于调解解决争议的上述特点,因而我国法律历来重视调解解决合同争议的积极作用。
调解是通过第三者进行的,这里的“第三者”可以是仲裁机构及法院,也可以是仲裁机构及法院以外的其他组织和个人。因参与调解的第三者不同,调解的性质也就不同。就一般而言,调解主要有下列几种:
1、仲裁机构调解
仲裁机构调解是指争议双方将争议事项提交仲裁机构后,由仲裁机构依法进行的调解。仲裁机构在接受争议当事人的仲裁申请后,仲裁庭可以先行调解;如果双方达成调解协议,调解成功,仲裁庭即制作调解书并结束仲裁程序;如果达不成调解协议,仲裁庭应当及时作出裁决。
2、联合调解
联合调解是指涉外合同争议发生后,当事人双方分别向所属国的仲裁机构申请调解,由双方受案的仲裁机构分别派出数量相等的人员组成“联合调解委员会”,联合调解案件。由这种“联合调解委员会”所进行的调解就是联合调解。实践证明,联合调解是解决国际经济、贸易合同争议的有效方式。
3、法院调解
法院调解又称司法调解,是指经济争议进人诉讼阶段后,由受案的法院主持进行的调解。我国《民事诉讼法》第9条规定:“人民法院审理民事案件,应当根据自愿和合法的原则进行调解;调解不成的,应当及时判决。”该法第85条规定:“人民法院审理民事案件,根据当事人自愿的原则,在事实清楚的基础上,分清是非,进行调解。”上述规定说明,我国法院对受理的民事、经济案件,在做出判决以前除当事人不愿调解外,都应进行调解,尽量促使案件和平解决。经调解,双方当事人在自愿、合法的原则下达成协议,并由法院批准后制作调解书。这种调解书一旦由当事人签收就与法院的判决书具有同等的法律效力。
4、专门机构调解
机构调解是指争议双方将争议提交专门调解机构,由该机构主持进行的调解。我国的专门调解机构是中国国际贸易促进委员会北京调解中心及设立在各省、市分会中的涉外经济争议调解机构。该机构根据当事人达成的书画调解协议或一方当事人的调解申请,在征得另一方同意后按照该机构的调解规则或当事人协商选择的调解规则,居间公正地进行调解。
5、其他民间组织和个人调解
除了仲裁机构、法院或者专门调解机构以外,其他任何组织和个人都可以对案件进行调解。其特点是调解主持人不负有专门调解职能,而是基于当事人的信赖,临时选任的能够主持公道的人。只要双方认可,这种调解也不失为解决经济争议的一种好方法。
调解的基础是双方自愿,因而调解能否成功必须依赖于双方的善意和同意。当争议涉及重大经济利益或双方严重分歧时,这种前提条件一般是不存在的。同时,某些组织和个人主持的调解,双方当事人所达成的协议,对双方当事人并没有法律上的拘束力,所以在执行上往往也存在较大的困难。因而调解的缺陷也是很明显的。与和解一样,调解并不是解决合同争议的惟一有效手段。用调解方法解决合同纠纷的优点,与和解方法的优点基本相同,不论是和解还是通过第三人调解,最根本的还在于当事人有彻底解决合同纠纷的愿望,能够相互理解和互谅互让的解决合同纠纷。
1、调解方式是根据纠纷双方的意愿进行的,无论是双方自行寻找的调解人,或者是委托调解机构出面安排的调解,达成和解协议后的执行,仍然要依靠纠纷双方的自觉自愿。几乎没有任何一个国家的法律规定对和解协议要求强制执行提供保护。
2、为使调解方式成为更加有效的纠纷解决方式,可以由纠纷双方在开始调解程序之前或者调解之中达成一项协议,写明双方应接受调解人提出的解决纠纷的建议,并将双方由此而签订的协议,作为终局的和有约束力的文件。这样,如果任何一方在达成和解协议之后不予执行,那么对方当事人可以在其他程序(例如仲裁或诉讼)中提出该不执行和解协议的一方属于违约行为,而得到仲裁庭或法院的支持。
3、通常情况下,调解方式与其他解决纠纷的方式并没有矛盾。在调解之前可以先用谈判方式,调解之后如任何一方不接受和解方案,还可以诉诸仲裁或者诉讼。
虽然在《仲裁法》、《合同法》和《民事诉讼法》内都有对解决合同纠纷进行和解或调解的规定,但这不意味着和解或调解是必需采用的法定程序,因为和解或调解都是建立在当事人自愿的基础上的。特别是调解不同于仲裁或审判,因为任何一方不同意调解,都不能强迫调解。只有当事人自愿接受调解人调解时,才可以进行调解。调解合同纠纷时,要耐心倾听各方当事人和关系人的意见,并对这些意见进行分析研究、调查核实,然后据理说服各方当事人,使他们自愿达成协议,促使调解能成功。如果调解无效,当事人都可以请求仲裁机构裁决或由人民法院判决,任何人都不得阻止当事人行使这些权利。
当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规的规定。解决合同纠纷是解决合同履行中对一些条款的争议,因此,不论是用和解方法或调解方法解决合同纠纷,都必须坚持法原则。和解协议或调解协议都是合同的组成部分,都必须遵守法律、行政法规。决不允许以违反法律、行政法规为代价,解决合同纠纷,否则这种和解或调解都是无效的。
在采用和解方法解决合同纠纷时,各方当事人都要摆正自己的位置,采取公平的态度解决问题。采用调解方法时,调解人对各方当事人都要不偏不倚,立场公正,秉公办事。只有这样才能取得各方当事人的信任,作出的调解,才能为当事人各方所接受。倘若出现偏祖,就不会具有说服力,难于达成调解协议,即使勉强达成协议,也会因其基础不牢,会出现反复或出现不履行的情况。调解的不好,甚至适得其反,导致纠纷扩大,矛盾激化。
对于调解,《仲裁法》规定:调解达成协议的,仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。《民事诉讼法》则规定:调解达成协议,调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果。根据这些法律规定,凡是经和解或调解合同纠纷达成协议的都依法可以或应当制作调解书或裁决书。由于和解或调解都是建立在自愿的基础上,因此在和解或调解书生效之前当事人对和解或调解反悔的,仲裁机构或人民法院,应及时作出裁决或判决。
仲裁,又称为公断,就是当发生合同纠纷而协商不成时,仲裁机构根据当事人的申请,对其相互之间的合同争议,按照仲裁法律规范的要求进行仲裁并作出裁决,从而解决合同纠纷的法律制度。根据我国仲裁法的规定,仲裁分为国内仲裁和涉外仲裁。
全国人大常委会1994年8月31日通过了《中华人民共和国仲裁法》(自1995年9月1日起施行),建立了我国新的仲裁法律制度,从而使我国的仲裁制度与国际仲裁惯例接轨。实行合同仲裁制度,在宏观上有利于协调经济活动,稳定社会经济秩序,促进经济行为法制化,贯彻各项合同法律、法规;在微观上可以及时地、有效地解决合同纠纷,维护当事人的合法权益。此外,推行合同纠纷仲裁制,可以减轻人民法院审理案件的负担。
根据我国有关法律的规定,仲裁裁决当事人民事纠纷时,实行“仲裁或审制”。即当事人为维护自身的合法权益,在订立合同中,双方应当约定发生合同纠纷时,在“仲裁”或者“诉讼”两种方式中,只能选择一种方式,并形成书面文字形式。采用 这种处理方式,可以避免仲裁机构和人民法院在案件受理上互相争办或推诿。
仲裁与调解,其相同之处主要在于两者都以双方当事人的自愿为基础。区别在于:仲裁由专门仲裁机构进行,而调解可以是任何单位和个人的居中调解;申请仲裁的双方当事人均受仲裁协议的约束,即使一方事后反悔,他方仍可根据仲裁协议提起仲裁程序,仲裁庭也可据此受理案件,进行仲裁,而调解的进行,自始至终都需要双方同意;仲裁裁决具有法律约束力,在我国,根据《仲裁法》第57条规定,无论是涉外仲裁还是国内仲裁,一旦做出仲裁裁决,即具有法律效力,当事人双方必须自觉执行,如果一方拒不执行,另一方有权请求法院强制执行,而调解的执行则一般靠双方当事人的诚意,调解不成或调解后一方反悔,还往往可以依照协议通过仲裁或诉讼解决;仲裁员和调解人的地位不同,调解人在调解中只起说服劝导作用,以促使双方互相让步,达成和解协议,但能否达成和解协议,完全取决于争议双方当事人的意愿,调解人无权居中裁断,而仲裁员则不同,他虽也负有规劝、疏导责任,但在调解无效时,他可以依法进行裁决。
仲裁与诉讼,其相同之处在于合同争议解决的决定都是由第三者独立作出的,都对当事人具有法律约束力。不同之处在于:
1、仲裁机构一般多为民间性质,它只能根据双方当事人的仲裁协议或仲裁条款受理案件。当事人一方在无仲裁协议或仲裁条款时,无权将争议提交仲裁解决,即使提交,仲裁机构也无权受理;而诉讼则是在国家专门的审判机关进行的,它依照法定管辖权受案,当事人一方向法院起诉,无须征得对方同意;
2、仲裁的事项与范围通常是由双方当事人事先或事后约定的,仲裁人不得对当事人约定范围以外的事项进行仲裁;而法院受理案件的范围则由法律规定,它可以审理法定范围内的任何事项;
3、仲裁的方式灵活。以仲裁方式解决争议,当事人有较大的选择余地。特别是涉外合同争议的双方可以协议选择彼此都能接受或满意的仲裁员、仲裁机构及地点、仲裁程序和实体法来处理争议;而采用诉讼途径解决经济争议时,一切都是法定的,当事人无权任意变更;
4、仲裁专业性强,保密程度高。仲裁员一般都是有关方面的专家、学者,这就有利于争议案件得到准确、公正的处理。另外,仲裁往往是秘密进行的,不像法院审判那样一般要公平审理,也不像法院判决那样可以向社会公布。所以,采取仲裁方式解决争议,尤其是解决专有技术和知识产权方面的争议,更适合当事人保密的 需要;
5、仲裁裁决是终局的,它不像法院判决那样往往要进行二审,甚至再审,从而有利于争议的快速解决,节省时间和减少费用。
这一原则又称为自愿原则,主要含义有两个方面:第一,当事人是否将他们之间发生的纠纷提交仲裁,由其自愿协商决定;第二,当事人将他们之间的纠纷提交哪一个仲裁委员会仲裁,由其自愿协商选定,仲裁不实行级别管辖和地域管辖。
仲裁应依法独立进行,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。为了保证这一原则的实现,《仲裁法》第14条规定,仲裁委员会独立于行政机关,与行政机关没有隶属关系,仲裁委员会之间也没有隶属关系。为了保证仲裁的公正性,《仲裁法》也制定了一系列规范,如仲裁员的资格条件的规定,仲裁员回避的规定,仲裁员责任的规定,等等。
一裁终局原则是世界各国普遍接受的仲裁原则。仲裁裁决是终局的,裁决作出后,当事人就同一纠纷再次申请仲裁或向人民法院起诉的,仲裁委员会或者人民法院不予受理。
仲裁协议是指双方当事人自愿将争议提交仲裁机构解决的书面协议。它是当事人申请仲裁及仲裁机构受理仲裁申请的依据,也是强制执行仲裁裁决的前提条件。仲裁协议通常表现为;合同中的仲裁条款、专门仲裁协议以及其他形式的仲裁协议。
1、合同中的仲裁条款,是指双方当事人在有关条约或合同中规定的将来如有争议即提交仲裁裁决的条款。由于这种条款通常是作为合同本身的内容订人合同的,故称仲裁条款。合同中的仲裁条款是仲裁协议中最为普遍的形式。
2、专门的仲裁协议,是指当事人双方自愿将争议提交仲裁的一种具有独立内容的协议。它是相对独立于合同之外的另一种协议,与合同中的仲裁条款具有同等法律效力。专门仲裁协议的订立,可以是在争议发生之前,也可以是在争议发生之后。
3、其他形式的仲裁协议,是指除合同中的仲裁条款和专门的仲裁协议以外的其他可以证明当事人双方自愿把争议提交仲裁的书面材料。主要包括双方往来的信函、电报、电传中表示同意仲裁的文字记录等。
仲裁协议或条款应当包括以下内容:
1、仲裁范围
即提交仲裁的事项范围。例如规定“由合同引起的有关的一切纠纷都通过仲裁解决”。如果各方不愿意将某些纠纷事项提交仲裁程序解决,那么,应当列出不属仲裁范围的问题清单。
2、仲裁机构
在国际商事仲裁中有两种做法,一是提交常设仲裁机构仲裁,另一是组成临时仲裁庭仲裁。由于常设仲裁机构有其正式颁布的仲裁程序规则,有专门履行各种职能的下属组织,可以办理有关的仲裁的一切行政后勤事务,包括立案、提供有资格的仲裁员名册、协助组庭、分发文件和证据材料、安排开庭会议室、速记和翻译、递送裁决书及其他秘书性质工作,因此选择常设机构仲裁有许多优点。
3、仲裁地点
仲裁地点和选择机构是相联系的,而且这是当事双方在签订协议时最易引起争论的重要问题之一。选择合适的仲裁地点不仅要注意往来方便、费用高低,还要特别注意该地的仲裁程序和某些强制性法律的支配关系,以及其裁决能否有效执行。
4、仲裁裁决的效力
协议应当明确仲裁裁决是终局的、对纠纷各方均有约束力。绝大多数的国际仲裁机构都规定其裁决的终局性,也有少数国家的法律,如当事人未在协议中写明排除法院干预,经仲裁裁决后,如败诉方起诉,法院仍可受理审判该纠纷的实体问题。写明仲裁裁决的终局性,即使遇到某些法律制度可能规定有权控制仲裁程序的某些方面或者撤销仲裁裁决,或者裁决不能在某当事方国家强制执行时,至少可使之在司法程序中被视为该当事一方不履行合同义务。
5、仲裁程序规则
仲裁协议中应当说明,是随仲裁地点和仲裁机构而采用其仲裁程序规则,抑或是指定采用某国际组织的仲裁程序规则。应当注意,某些国家的仲裁机构只允许采用其本机构的仲裁程序规则,而另有些仲裁机构则允许纠纷双方指定采用专门的其他成文的仲裁规则(例如联合国国际贸易法委员会仲裁规则)。
仲裁协议是约束双方处理其纠纷的重要文件,又是仲裁机构管辖、审理和裁决的依据,因此,必须条文具体和完整、语言简洁和明确,绝不可模棱两可和含混不清,否则,将引管辖权的混乱,严重影响裁决的执行,甚至当纠纷一方提交仲裁时,立即引起对方的抗辩,而使仲裁尚未正式开始即可能流产。为避免这种情况的发生,许多国际仲裁机构都拟定了“推荐性条款”,供各方当事人在拟定仲裁协议时参考。下面选编几种推荐条款供参考。
1、中国国际经济贸易仲裁委员会(China International Economic and Trade Arbitration Commission, CIETAC)推荐的仲裁条款:“凡因执行本合同所发生的与本合同有关的一切纠纷,如双方协商不能解决,应提交中国国际经济贸易仲裁委员会根据其仲裁规则进行仲裁,仲裁地点在北京(或写明在上海或深圳),仲裁裁决是终局的,对双方均具有约束力。仲裁费用除仲裁庭另有规定外,由败诉方负担。”
2、斯德哥尔摩商会仲裁院(Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce,AISCC)推荐的仲裁条款:“任何有关本协议的纠纷,应最终根据斯德哥尔摩商会仲裁院的仲裁规则进行仲裁解决。”斯德哥尔摩商会仲裁院的仲裁,也可以适用联合国国际贸易法委员会仲裁规则(UNCI一TRAL Arbitration Rules);该仲裁院没有仲裁员名单,当事人双方可各自任意指定一名仲裁员与仲裁院主席指定的首席仲裁员组成仲裁庭审理案件;仲裁院对于仲裁地点、语种和适用法律均可由纠纷双方约定,因此在上述推荐条款中可以由当事双方事先在仲裁条款中作出特别约定。
3、国际商会国际仲裁院(the ICC International Court of Arbitration)推荐的仲裁条款:“有关本合同所发生的一切纠纷应根据国际商会国际仲裁院的仲裁规则由一名(或X名)仲裁员仲裁解决。”国际商会的仲裁规则与斯德哥尔摩商会的规则在许多方面相似,除首席仲裁员或独任仲裁员由商会的仲裁院指定外,可由纠纷双方各自由选定仲裁员;仲裁地点和语种也可由纠纷双方约定。
4、伦敦国际仲裁院(London Court of International Arbitration,LCIA)推荐的仲裁条款:“由本合同所产生的与本合同有关的任何纠纷,包括该合同的成立、效力和修正均应提交或最终根据伦敦国际仲裁院的仲裁规则仲裁解决,该规则应视为包括在本条款之中。”伦敦国际仲裁院也可尊重纠纷双方在协议中约定适用联合国际贸易法委员会仲裁规则,仲裁员也可由当事人指定,或者委托仲裁院主席指定,甚至当事人还可约定由其他指定机构指定仲裁员,包括法律。关于仲裁地点和语文等均尊重纠纷双方的事先约定,否则仲裁院将予以确定。
5、香港国际仲裁中心(Hong Kong International Arbitration Center,HKIAC)推荐的仲裁条款:“任何因本合同而发生或与之有关的纠纷、纠纷或索赔或违反或终止本合同,均应按照本合同签订之日有效之联合国际贸易法委员会仲裁规则在香港进行仲裁。”根据香港国际仲裁中心的规则,仲裁庭一般由三人组成,双方当事人各指定一名仲裁员,再由被指定的两名仲裁员共同推选一名首席仲裁员,也可以由该中心作为指派机构指定仲裁员,该中心有世界各地不同国籍的国际仲裁员名册;对于国际纠纷,一般适用联合国国际贸易法委员会仲裁则;如双方愿意适用当地仲裁规则,并适用香港法律,则在协议中可约定排除向香港法院上诉的任何权利,以排除当地法院的干预;关于仲裁语文也可由纠纷双方事先约定。为此,香港国际仲裁中心推荐纠纷双方在必要时可以增加以下条款,例如:“有权指定仲裁员的机构是香港国际仲裁中心。”“任何该等仲裁事宜均由香港国际仲裁中心按其仲裁程序处理。”“合同各方同意放弃就仲裁过程中发生的或与任何仲裁有关的任何法律问题向香港法院申诉或上诉的权利。”
6、组成临时仲裁庭的推荐仲裁条款:“凡因执行本合同所发生的或与本合同有关的任何纠纷,如双方协商不能解决,根据1976年联合国国际贸易法委员会仲裁规则由三名仲裁员组成仲裁庭,在xx国xx地仲裁解决,仲裁裁决是终局的。仲裁员指定为xx,仲裁中使用语言为xx,仲裁费用由败诉方负担。”
当事人向仲裁机构请求对其合同争议进行仲裁时,申请应具备以下的条件:
1、当事人在发生争议的合同中订有仲裁条款,或事后达成过书面仲裁协议;
2、申请人必须是与本案有直接利害关系的当事人;
3、有具体的仲裁请求和事实、理由;
4、属于仲裁委员会的受理范围。
当事人申请仲裁,应当向仲裁委员会递交仲裁协议或合同副本、仲裁申请书及副本。仲裁申请书应依据规范载明有关事项。当事人、法定代理人可以委托律师和其他代理人进行仲裁活动。委托律师和其他代理人进行仲裁活动的,应当向仲裁委员会提交授权委托书。
仲裁机构收到当事人的申请书,首先要进行审查,经审查符合申请条件的,应当在7日内立案,对不符合规定的,也应当在7日内书面通知申请人不予受理,并说明理由。申请人可以放弃或者变更仲裁请求,被申请人可以承认或者反驳仲裁请求,有权提出反请求。
仲裁委员会受理仲裁申请后,应当在仲裁规则规定的期限内将仲裁规则和仲裁员名册送达申请人,并将仲裁申请书副本和仲裁规则、仲裁员名册送达被申请人。被申请人收到仲裁申请书副本后,应当在仲裁规则规定的期限内向仲裁委员会提交答辩书。仲裁委员会收到答辩书后,应当在仲裁规则规定的期限内将答辩书副本送达申请人。被申请人未提交答辩书的,不影响仲裁程序的进行。
《仲裁法》规定,仲裁庭可以由三名仲裁员或一名仲裁员组成。由三名仲裁员组成的,设首席仲裁员。当事人约定由三名仲裁员组成仲裁庭的,应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员,第三名仲裁员当由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。法律规定,当事人有权依据法律规定请求仲裁员回避。提出请求者应当说明理由,并在首次开庭前提出。回避事由在首次开庭后知道的,可以在最后一次开庭终结前提出。
一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因,可能使裁决不能执行或者难以执行的,可以申请财产保全。当事人申请财产保全的,仲裁委员会应将当事人的申请依照《民事诉讼法》的有关规定提交人民法院。申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。仲裁机构在保全申请具有担保的前提下,依法可以采取如下措施:中止合同履行,查封和扣押货物,变卖不易保存的货物并保存价款,法律允许的其他方法。仲裁机构决定采取保全措施时,可以责令申请人提供担保,拒绝提供的,驳回申请。
仲裁应当开庭进行。当事人协议不开庭的,仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料作出裁决。仲裁不公开进行。当事人协议公开的,可以公开进行,但涉及国家秘密的除外。
仲裁机关在查明事实、分清责任的基础上,应着重进行调解,引导和促使当事人达成调解协议。调解应在仲裁人员的主持下,按照法律规定的程序进行。调解达成协议的内容,双方当事人必须自愿,并不得违法。调解成功后,仲裁机构要制作调解书,经加盖公章后,送发当事人双方。调解书是具有法律效力的仲裁文书。
经过调解仍达不成协议的,或者调解书送达前一方或双方反悔的,应及时开庭进行仲裁。仲裁庭应按照多数仲裁员的意见作出裁决,少数仲裁员的不同意见可以记人笔录。仲裁庭不能形成多数意见时,裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。
仲裁的最终结果以仲裁决定书给出。
调解书和仲裁裁决书均为具有法律效力的仲裁文书,一经送达当事人即发生法律效力,当事人应主动履行。一方当事人不自动履行时,另一方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。
一方当事人申请执行仲裁裁决,被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的,经人民法院组合议庭审查核实,裁定不予执行:
1、当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的;
2、裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的;
3、仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;
4、认定事实的主要证据不足的;
5、适用法律确有错误的;
6、仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。
仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的,当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁,也可以向人民法院起诉。
涉外仲裁,是指我国的涉外仲裁机构,依据我国《仲裁法》和国际《承认及执行外国仲裁裁决公约》的规定,对涉外经济贸易、运输和海事中发生纠纷的仲裁活动。
我国的涉外仲裁委员会可由中国国际商会组织设立。目前,我国全国性的常设涉外仲裁机构是中国国际经济贸易仲裁委员会和中国海事仲裁委员会。我国(仲裁法》规定:“涉外仲裁委员会可以从具有法律、经贸、科技等专门知识的外籍人士中聘任仲裁员”。
民事诉讼是指人民法院和一切诉讼参与人,在审理民事案件过程中所进行的各种诉讼活动,以及由此产生的各种诉讼关系的总和。诉讼参与人,包括原告、被告、第三人、证人、鉴定人、勘验人等。
民事诉讼法就是规定人民法院和一切诉讼参与人,在审理民事案件过程中所进行的各种诉讼活动,以及由此产生的各种诉讼关系的法律规范的总和。它的适用范围包括:
1、地域效力。即在中国领域内,包括我国的领土、领水和领空,以及领土的延伸部分进行民事诉讼活动,均应遵从本法。
2、对人的效力。包括中国公民、法人和其他组织;居住在中国领域内的外国人、无国籍人,以及外国企业和组织;申请在我国进行民事诉讼的外国人、无国籍人以及外国企业和组织。
3、时间效力。《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)于1991年4月9日生效,《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》同时废止。《中华人 民共和国民事诉讼法》没有溯及力。
我国《民事诉讼法》第8条规定:“民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件,应当保障和便利当事人行使诉讼权利,对当事人在适用法律上一律平等。”该法第5条第1款又规定:“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉,同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利和义务。”这就表明,该项原则既适用于中国人,也适用外国人。当然,外国法院对中国公民的民事诉讼权利加以限制的,人民法院对该国公民实行对等原则,同样加以限制。
人民法院审理民事案件,对于能够调解的案件,应采用调解方式结案;调解应 当自愿、合法;调解贯穿于审判过程的始终;对于调解不成的,不能久调不决,应当及时判决。
辩论原则是指双方当事人可以采取书面或口头的形式,提出有利于自己的事实和理由,相互辩驳,以维护自己的民事实体权利的原则。该原则是民诉活动的一项重要民主原则,认真贯彻该原则,对保护当事人的诉讼权利,准确认定案情,都是十分重要的。
《民事诉讼法》第13条规定:“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”根据这一原则,当事人对自己享有的民事权利和诉讼权利,可以行使,也可放弃,诉讼当事人可以委托代理人,也可以不委托代理人;可以对法院的判决提出上诉,也可以不上诉。但当事人在处分这些权利时,不能违背法律的规定。这种有限制的处分权,对保护当事人处分的自由和防止某些人滥用处分权,损害国家、集体和他人的合法权益都很有必要。
《民事诉讼法》第14条规定:“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。”根据这一规定,人民检察院有权对民事审判活动进行监督。其监督的方式为对法院已经生效的判决、裁定,如有认定事实的主要证据不足的,适用法律有错误的等等情况,按审判监督程序提出抗诉。
《民事诉讼法》第15条规定:“机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为,可以支持受损害的单位或个人向人民法院起诉。”根据这一规定,国家机关、社会团体、企事业单位都可以支持起诉,但个人无权支持起诉。这种支持起诉的规定可以调动社会力量,同违法行为作斗争,促进社会的精神文明建设。
《民事诉讼法》第3条规定:“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼,适用本法的规定。”根据这一规定,人民法院对民事案件的主管范围只能是因财产关系发生纠纷的案件和因人身关系发生纠纷的案件,具体来说主要有:
1、因民法、婚姻法、继承法等民事实体法调整的财产关系和人身关系发生纠纷的案件。
2、因经济法调整的财产关系发生纠纷的案件,广义上也属于民事案件,也适用《民事诉讼法》规定的程序。
3、因劳动法调整的劳动关系所产生的,并且依照劳动法的规定,由人民法院依照民事诉讼法规定的程序审理的案件。
1、起诉的概念
起诉是指原告向人民法院提起诉讼,请求司法保护的诉讼行为。
2、起诉的条件
(1)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;
(2)有明确的被告;
(3)有具体的诉讼请求、事实和理由;
(4)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
3、起诉的方式
(1)书面形式。《民事诉讼法》第109条第1款规定,起诉应向人民法院递交起诉状。由此可见,我国《民事诉讼法》规定的起诉形式是以书面为原则的。
(2)口头形式。虽然起诉以书面为原则,但当事人书写起诉状有困难的,也可口头起诉,由人民法院记人笔录,并告知对方当事人。可见,我国起诉的形式是以书面起诉为主,口头形式为例外。
4、起诉书的内容
根据《民事诉讼法》第110条规定,起诉状应当记明下列事项:
(1)当事人的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位和住所,法人或其他经济组织的名称、住所和法定代表人或主要负责人的姓名、职务;
(2)诉讼请求和所根据的事实和理由;
(3)证据和证据来源,证人姓名和住所。
人民法院对原告的起诉情况进行审查后,认为符合条件的,即应立案,并于立案之日起5日内将起诉状副本发送到被告,被告在收到之日起15日一内提出答辩状。被告不提出答辩状的,不影响人民法院的审理。
1、答辩的概念
答辩是针对原告的起诉状而对其予以承认、辩驳、拒绝的诉讼行为。
2、答辩的形式
(1)书面形式。即以书面形式向法院提交的答辩状。
(2)口头形式。答辩人在开庭前未以书面形式提交答辩状,开庭时以口头方式进行的答辩。
3、答辩状的内容
针对原告在诉状中的主张和理由进行辩解,并阐明自己对案件的主张和理由。即揭示对方当事人法律行为的错误之处,对起诉状中陈述的事实和依据中的不实之处;提供相反的事实和证据,说明自己法律行为的合法性,列举有关法律规定,论证自己主张的正确性,以便请求人民法院予以司法保护。
管辖是指司法机关在直接受理案件方面和在审判第一审案件方面的职权分工。
级别管辖是指各级人民法院在审判第一审案件上的职责分工。其中,基层法院管辖普通的民事案件;中级人民法院管辖重大涉外案件、在本辖区内有重大影响的案件和最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件;高级人民法院管辖本辖区内有重大影响的案件;最高人民法院管辖在全国有重大影响的案件和认为应当由其审理的案件。
地域管辖是指同级人民法院在审判第一审案件时的职责分工。民事案件的地域管辖分为普通地域管辖和特殊地域管辖两类。
1、普通地域管辖
普通的民事案件采取原告就被告的原则确定管辖,即由被告所在地人民法院管辖。所谓被告所在地是指公民的户籍所在地、经常居住地、法人的住所地、主要营业地或主要办事机构所在地、注册登记地等。
2、特殊地域管辖
我国民事诉讼法及其相关司法解释规定了民事、经济诉讼案件的特殊地域管辖。
(1)关于合同纠纷案件的管辖
①因合同纠纷提起的诉讼由被告住所地或者合同履行地法院管辖。
②因保险合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。
③因票据纠纷提起的诉讼,由票据支付地或被告住所地人民法院管辖。
④因运输合同纠纷提起的诉讼,由运输的始发地、目的地或被告住所地人民法院管辖。
(2)关于侵权案件的管辖
①因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或被告住所地法院管辖。
②因产品质量造成的损害赔偿诉讼,由产品制造地、销售地、侵权行为地或被告住所地法院管辖。
③侵犯名誉权的案件,由侵权行为地或被告住所地法院管辖。
④因运输事故发生的损害赔偿诉讼,由事故发生地、运输工具最先到达地或被告住所地法院管辖。
(3)关于专利侵权案件的管辖
①未经专利权许可而以生产经营为目的制造、使用、销售专利产品的,由该产品的制造地法院管辖;制造地不明的,由该专利产品的使用地或销售地法院管辖。
②未经专利权人许可而以生产经营为目的使用专利方法的,由该专利方法使用人所在地法院管辖。
③未经专利权人授权而许可或委托他人实施专利的,由许可方或委托方法院管辖;如果被许可方或受委托方实施了专利,从而双方构成共同侵权的,由被许可方或受委托方所在地法院管辖。
④专利共有人未经他人同意而许可他人实施专利或越权转让专利的,由许可方或转让方所在地法院管辖;如果被许可方实施了专利或受转让方受让了专利,从而构成共同侵权的,由被许可方或受让方所在地的法院管辖。
⑤假冒他人专利,造成损害的,由假冒行为地或损害结果发生地法院管辖。
(4)协议管辖
协议管辖是指合同双方当事人在纠纷发生前或发生后,采用书面的形式选择解决争议的管辖法院。在适用协议管辖时应注意:一是协议管辖只能确定一审法院,而且只能确定一个法院。二是协议管辖只能涉及合同纠纷和涉外财产纠纷,而且不能变更专属管辖。三是协议管辖仅限于选择原告或被告所在地、合同签订地、履行地、标的物所在地的法院,对于选择与合同没有关系法院的协议是无效的。四是管辖协议虽然可以在事前签订也可以在事后达成,但均必须采取书面形式达成。
1、专属管辖的概念
一专属管辖是指法律规定的某些案件必须由特定的法院管辖,其他法院无权管辖,当事人也不得协议变更专用管辖。
2、专属管辖的情形
(1)因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖;
(2)因港口作业发生纠纷提起的诉讼,由港口所在地人民法院管辖;
(3)因继承遗产纠纷提起的诉讼,由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。
1、共同管辖
共同管辖是指两个以上人民法院都有管辖权的管辖。此时,由最先立案的法院管辖。
2、指定管辖
指定管辖是指上级法院依照法律规定,指定其辖区内的下级法院对某一具体案件行使管辖权。这主要包括三种情况。
(1)有管辖权的人民法院因特殊原因不能行使管辖权的;
(2)两个均有管辖权的人民法院发生争议而协商不成的;
(3)接受移送的人民法院认为移送的案件依法不属于本院管辖的。
3、移送管辖
移送管辖是指人民法院受理案件后,发现本院对该案没有管辖权,而将案件由下级法院转移给上级法院,或者由上级法院转移给下级法院进行审判。
1、财产保全的概念
财产保全是指人民法院在案件受理前或诉讼过程中对当事人的财产或争议的标的物所采取的一种强制措施。
2、财产保全的种类
(1)诉前财产保全,是指在起诉前人民法院根据利害关系人的申请,对被申请人的有关财产采取的强制措施。采取诉前保全,须符合下列条件:
①必须是紧急情况,不立即采取财产保全将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害。
②必须由利害关系人向财产所在地的人民法院提出申请,法院不依职权主动采取财产保全措施。
③申请人必须提供担保,否则,法院驳回申请。
(2)诉讼财产保全,是指人民法院在诉讼过程中,为保证将来生效判决的顺利执行,对当事人的财产或争议的标的物采取的强制措施。采取诉讼财产保全应符合下列条件:
①案件须具有给付内容的。
②必须是由当事人一方的行为(如出卖、转移、隐匿标的物的行为)或其他行为,使判决不能执行或难以执行。
③须在诉讼过程中提出申请。必要时,法院也可依职权做出。
④人民法院可责令申请人提供担保。
3、财产保全的对象及范围
财产保全的对象及范围,仅限于请求的范围或与本案有关的财物,而不能对当事人的人身采取措施。限于请求的范围,是指保全财产的价值与诉讼请求的数额基本相同,采取保全措施的财物是本案的标的物或与本案有关联的其他财物。
4、财产保全的措施
财产保全的措施有查封、扣押、冻结或法律规定的其他方法。法院规定的其他方法,按最高人民法院的有关司法解释,应当包括:对债务人到期应得的收益,可以采取财产保全措施,限制其支取,通知有关单位协助执行。债务人的财产不能满足保全请求,但对第三人有到期债权的,人民法院可以依债权人的申请裁定该第三人不得对本债务人清偿;该第三人要求偿付的,由法院提存财物或价款。
5、财产保全裁定的效力
财产保全无论是诉讼前的还是诉讼财产保全,都应作出书面裁定。财产保全裁定具有如下效力:
(1)时间效力
裁定送达当事人立即发生效力,当事人必须按照裁定的内容执行。当事人对裁定内容不服的,可以申请复议一次,但复议期间,不停止财产保全裁定的执行。利害关系人在法定时间(15日内)不起诉,人民法院决定撤销保全时,财产保全裁定即失去效力。
(2)对当事人和利害关系人的拘束力
当事人和利害关系人在接到人民法院的财产保全裁定后,就必须依照裁定的内容执行,并根据民事诉讼法规定,提供担保。利害关系人或申请人应在法定期间内提起诉讼。
(3)对有关单位和个人的拘束力
财产保全裁定虽不是终审裁定,但法律效力与终审裁定一样,对有关单位和个人都有同等的效力。有关单位或个人在接到财产保全裁定的协助执行通知书后,必须及时按裁定中指定的保全措施协助执行。
(4)对人民法院的效力
人民法院作出财产保全裁定后即开始执行。诉前财产保全裁定执行后,申请人在法定期间不起诉的,人民法院应当撤销保全,将财产恢复到保全前的状态,保存变卖价款的,交还被申请人;被申请人或被执行人提供担保的,撤销对物品的查封、扣押、冻结银行存款等措施。
1、先予执行的概念
先予执行是指人民法院对某些民事案件作出判决前,为了权利人的生活或生产经营急需,裁定义务人履行一定义务的诉讼措施。
2、先予执行的条件
(1)当事人之间权利义务关系明确,不先予执行将严重影响申请人的生活或生产经营;
(2)被申请人有履行能力;
(3)人民法院应当在受理案件后终审判决作出前实施。
3、适用先予执行的范围
根据《民事诉讼法》的规定,对下列三类案件可以书面裁定先予执行:
(1)追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的条件;
(2)追索劳动报酬的案件;
(3)因情况紧急需要先予执行的其他案件。
4、先予执行的程序
(1)申请
先予执行根据当事人的申请而开始,人民法院不能主动采取先予执行措施。
(2)责令提供担保
人民法院应据案件具体情况来决定是否要求申请人提供担保。如果认为有必要让申请人提供担保,可以责令其提供;不提供的,驳回申请。
(3)裁定
人民法院对当事人先予执行的申请,经审查认为符合法定条件的应当及时作出先予执行的裁定。裁定经送达当事人,即发生法律效力,当事人不服的,可申请复议。
(4)错误的扑救
人民法院裁定先予执行后,经过审理,判决申请人败诉的,申请人应退还因先予执行所取得的利益。拒不返还的,由法院强制执行,被申请人因先予执行遭受损失的,还应赔偿被申请人的损失。
强制措施是对妨害民事诉讼的强制措施的简称,它是指人民法院在民事诉讼中,对有妨害民事诉讼行为的人采用的一种强制措施。
1、必须到庭的被告,经过两次传票传唤,无正当理由拒不到庭的。
2、诉讼参与人或其他人在诉讼中有下列行为:
①伪造、隐藏、毁灭证据;
②以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或指使、收买、胁迫他人作伪证;
③隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产或已被清点并责令其保管的财产,转移已被冻结的财产;
④拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决裁定的;
⑤对司法人员、诉讼参与人、证人、翻译人员鉴定人、勘验人、协助执行的人进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或打击报复的;
⑥以暴力威胁或其他方法阻碍司法工作人员执行职务的。
3、有义务协助执行的单位和个人有下列行为之一的,人民法院可以处罚、拘留:
①银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位接到人民法院协助执行通知书后,拒不协助查询、冻结或划拨存款的;
②有关单位接到人民法院协助执行通知书后,拒不协助扣留被执行人的收人,办理有关证照转移手续、转交有关的票证、证照或其他财产;
③当事人以外的人不按照人民法院通知交出有关物资或票证的;
④其他拒绝协助执行的。
1、拘传
拘传是对法律规定必须到庭参加诉讼的被告人,所采取的一种特别的传讯方法,其目的在于强制被告人到庭参加诉讼。
2、训诫
训诫是指人民法院对妨碍民事诉讼行为情节较为轻微的人,以国家名义对其进行公开的谴责。这种强制措施主要以批评、警告为形式,指出当事人违法的事实和错误,教育其不得再作出妨碍民事诉讼的行为。
3、责令退出法庭
责令退出法庭是指人民法院对违反法庭规则,妨碍民事诉讼但情节轻微的人,责令他们退出法庭,反思自己的错误。
4、罚款
罚款是指人民法院对于妨害民事诉讼的人,在一定条件下,强令其按照法律规定,限期缴纳一定数额的罚款。罚款的数额因个人和法人、非法人单位不同而不同。对个人的罚款金额为人民币1000元以下,对法人、非法人单位的罚款金额为人民币1000元以上30000元以下。
5、拘留
拘留是人民法院为了制止严重妨碍和扰乱民事诉讼程序的人继续进行违法活动,在紧急情况下,限制其人身自由的一种强制性手段,期限为15天以下。拘留和罚款可并用。
1、普通程序的概念
普通程序是指人民法院审理第一审民事案件通常适用的程序。普通程序是第一审程序中最基本的程序,是整个民事审判程序的基础。
2、起诉与受理(见本章有关内容)
3、审理前的准备
(1)向当事人发送起诉状、答辩状副本
人民法院应于立案后5日内将起诉状副本发送被告,被告在收到起诉状副本之日起15日内提出答辩,人民法院应于收到答辩状之日起5日内将答辩状副本发送原告。
(2)告知当事人的诉讼权利和义务
当事人享有的诉讼权利有:委托诉讼代理人,申请回避,收集提出证据,进行辩论,请求调解,提起上诉,申请执行;当事人可以查阅本案的有关资料,并可以复制本案的有关资料和法律文书;双方当事人可以自行和解;原告可以放弃或变更诉讼请求,被告可以承认或反驳诉讼请求,有权提起反诉等。当事人应当承担的诉讼义务有:当事人必须依法行使诉讼权利,遵守诉讼程序,履行发生法律效力的判决裁定和调解协议。
(3)审阅诉讼材料,调查收集证据
人民法院受案后,应由承办人员认真审阅诉讼材料,进一步了解案情。同时受诉人民法院既可以派人直接调查收集证据,也可以委托外地人民法院调查,两者具有同等的效力。当然,进行调查研究,收集证据工作,应以直接调查为原则,委托调查为补充。
(4)更换和追加当事人
人民法院受案后,如发现起诉人或应诉人不合格,应将不合格的当事人更换成合格的当事人。在审理前的准备阶段,人民法院如发现必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼,应通知其参加诉讼。、当事人也可以向人民法院申请追加。
4、开庭审理
开庭审理是指人民法院在当事人和其他诉讼参与人的参加下,对案件进行实体审理的诉讼活动过程。主要有以下几个步骤:
(1)准备开庭
即由书记员查明当事人和其他诉讼参与人是否到庭,宜布法庭纪律,由审判长核对当事人,宣布开庭并公布合议庭组成人员。
(2)法庭调查阶段
其顺序为:
①当事人陈述
②证人出庭作证
③出示书证、物证和视听资料
④宣读鉴定结论
⑤宣读勘验笔录。在法庭调查阶段,当事人可以在法庭上提出新的证据,也可以要求法庭重新调查证据。如审判员认为案情已经查清,即可终结法庭调查,转人法庭辩论阶段。
(3)法庭辩论
其程序为:
①原告及其诉讼代理人发言
②被告及其诉讼代理人答辩
③第三人及其诉讼代理人发言或答辩
④相互辩论。法庭辩论终结后,由审判长按原告、被告、第三人的先后顺序征询各方最后意见。
(4)法庭调解
法庭辩论终结后,应依法作出判决。但判决前能够调解的,还可进行调解。
(5)合议庭评议
法庭辩论结束后,调解又没达成协议的,会议庭成员退庭进行评议。评议应秘密进行。
(6)宣判
会议庭评议完毕后应制作判决书,宣告判决应当公开进行。宣告判决时,须告知当事人上诉的权利、上诉期限和上诉法院。
人民法院适用普通程序审理的案件,应在立案之日起6个月内审结,有特殊情况需延长的,由本院院长批准,可延长6个月;还需要延长的,报请上级人民法院批准。
1、第二审程序的概念
第二审程序又叫终审程序,是指民事诉讼当事人不服地方各级人民法院未生效的第一审裁判,在法定期限内向上级人民法院提起上诉,上一级人民法院对案件进行审理所适用的程序。
2、上诉的提起和受理
(1)上诉的条件
①主体
即是第一审程序中的原告、被告、共同诉讼人、诉讼代表人、有独立请求的第三人和无独立请求的第三人。
②客体
即上诉的对象,即为依法上诉的判决和裁定。
③上诉期限
即须在法定的上诉期限内提起。对判决不服,提起上诉的时间为15天;对裁定不限,提起上诉的期限为10天。
④要递交上诉状
上诉应提交上诉状,当事人口头表示上诉的,也应在上诉期递交上诉状。诉状的内容包括:当事人的姓名;法人的名称及其法定代表人的姓名,或其他组织的名称及其他主要负责人的姓名;原审人民法院名称、案件的编号和案由;上诉的请求和理由。
(2)上诉的受理
上级人民法院接到上诉状后,认为符合法定条件的,应当立案审理。一人民法院受理上诉案件的程序是:
①当事人向原审人民法院提起上诉的,上诉状由原审人民法院审查。原审人民法院收到上诉状,在5日内将上诉状副本送达对方当事人,对方当事人应在收到之日起15日内提出答辩状。人民法院应在收到答辩状之日起5日内,将副本送达上诉人。对方当事人不提出答辩状的,不影响人民法院审理。原审人民法院收到上诉状、答辩状,应在5日内连同全部卷宗和证据,报送第二审人民法院。
②当事人直接向第二审人民法院上诉的,第二审人民法院应在5日内将上诉状移交原审人民法院。原审人民法院接到上级人民法院移交当事人的上诉状,应认真审查上诉,积极做好准备工作,尽快按上诉程序报送上级人民法院审理。
(3)上诉的撤回
上诉人在第二审人民法院受理上诉后,到第二审作出终审判决以前,认为上诉理由不充分,或接受了第一审人民法院的裁判,而向第二审人民法院申请,要求撤回上诉,这种行为,称为上诉的撤回。可见,上诉撤回的时间,须在第二审人民法院宣判以前。如在宣判以后,终审裁判发生法律效力,上诉人的撤回权利消灭,不再允许撤回上诉。
3、对上诉案件的裁判
(1)维持原判
即原判认定事实清楚,适用法律正确的,判决驳回上诉,维持原判。
(2)改判
如原判决适用法律错误,依法改判;原判决认定事实错误或原判决认定事实不清,证据不足,裁定撤销原判,发回原审人民法院重审,或查清事实后改判。
(3)发回重审
即原判决违反法定程序,可能影响案件正确判决的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。
1、审判监督程序的概念
审判监督程序即再审程序是指由有审判监督权的法定机关和人员提起,或由当事人申请,由人民法院对发生法律效力的判决、裁定、调解书再次审理的程序。
2、审判监督程序的提起
(1)人民法院提起再审的程序
人民法院提起再审,须为判决、裁定已经发生法律效力,必须是判决裁定确有错误。其程序为:
①各级人民法院院长对本院作出的已生效的判决、裁定,认为确有错误,需要再审的,应当提交审判委员会讨论决定是否再审,决定再审的,应当裁定中止原判决、裁定的执行。
②最高人民法院对地方各级人民法院已生效的判决、裁定,上级人民法院对下级人民法院已生效的判决、裁定,发现确有错误的,有权提审或指令下级人民法院再审。再审的裁定中同时写明中止原判决、裁定的执行。
(2)当事人申请再审
当事人申请不一定引起审判监督程序,只有在同时符合下列条件的前提下,才由人民法院依法决定再审:
①只有当事人才有提出申请的权利。如果当事人为无诉讼行为能力的人,可由其法定代理人代为申请。
②只能向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院或它的上一级人民法院申请。
③当事人的申请,应在判决、裁定、调解书发生法律效力之日起两年内提出。
④有新的证据,足以推翻原判决、裁定的;或原判决、裁定认定事实的主要证据不足的;或原判决、裁定适用法律确有错误的;或人民法院违反法定程序,可能影响案件正确判决、裁定的;或审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。当事人的申请应以书面形式提出,指明判决、裁定、调解书中的错误,并提供申请理由和证据事实。人民法院经对当事人的申请审查后,认为不符合申请条件的,驳回申请;确认符合申请条件的,由院长提交审判委员会决定是否再审;确认需要补正或补充判决的,由原审人民法院依法进行补正判决或补充判决。
(3)人民检察院抗诉是指人民检察院对人民法院发生法律效力的判决、裁定,发现有提起抗诉的法定情形,提请人民法院对案件重新审理。最高人民检察院对各级人民法院上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现有下列情形之一的,应当按照审判监督程序提出抗诉:
①原判决、裁定认定事实的主要证据不足的;
②原判决、裁定适用法律确有错误的;
③人民法院违反法定程序,可能影响案件正确判决、裁定的;
④审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。
1、执行程序的概念
执行程序是指保证具有执行效力的法律文书得以实施的程序。
2、执行根据
执行根据是当事人申请执行,人民法院移交执行以及人民法院采取强制执行措施的依据。执行根据是执行程序发生的基础,没有执行根据,当事人不能向人民法院申请执行,人民法院也不得采取强制措施。执行根据主要有:
(1)人民法院作出的民事判决书和调解书。
(2)人民法院作出的先予执行的裁定、执行回转的裁定以及承认并协助执行外国判决、裁定或外国仲裁裁决的裁定。
(3)人民法院作出的要求债务人履行债务的支付命令。
(4)人民法院作出的具有财产内容的刑事判决、裁定书。
(5)仲裁机构作出的裁决和调解书。
(6)公证机构作出的依法赋予强制执行效力的公证债权文书。
(7)我国行政机关作出的法律明确规定由人民法院执行的行政决定。
3、执行案件的管辖
(1)人民法院制作的具有财产内容的民事判决、裁定、调解书和刑事判决、裁定中的财产部分,由第一审人民法院执行。
(2)法律规定由人民法院执行的其他法律文书,由被执行人住所地或被执行的财产所在地人民法院执行。
(3)法律规定两个以上人民法院都有执行管辖权的,由最先接受申请的人民法院执行。
4、执行程序的发生
(1)申请执行
人民法院作出的判决、裁定等法律文书,当事人必须履行。如果不履行,另一方可向有管辖权的人民法院申请执行。申请执行应提交申请执行书,并附作为执行根据的法律文书。申请执行,还须遵守民诉法规的申请执行期限,即双方或一方当事人是公民的为1年,双方是法人或其他组织的为6个月,从法律文书规定履行期限的最后一日起计算,如是分期执行的,从规定的每次履行期限的最后一日起计算本次应履行的义务的申请执行期限。
(2)移交执行
即人民法院的裁判生效后,由审判该案的审判人员将案件直接交付执行人员,随即开始执行程序。移交执行的案件有三类:
①判决、裁定具有交付赡养费、抚养费、医药费等内容的案件;
②具有财产执行内容的刑事判决书;
③审判人员认为涉及国家、集体或公民重大利益的案件。
(3)委托执行
即有管辖权的人民法院遇到特殊情况,依法将应由本院执行的案件送交有关的人民法院代为执行。我国(民事诉讼法)》210条规定,被执行人或执行的财产在外地的,负责执行的人民法院可以委托当地人民法院代为执行,也可以直接到当地执行。直接到当地执行的,负责执行的人民法院可以要求当地人民法院协助执行,当地人民法院应根据要求协助执行。
5、执行措施
(1)查封、冻结、划拨被执行人的存款
(2)扣留、提取被执行人的收人
(3)查封、扣押、拍卖、变卖被执行人的财产
(4)对被执行人及其住所或财产隐匿地进行搜查
(5)强制被执行人交付法律文书指定的财物或票证
(6)强制被执行人迁出房屋或退出土地
(7)强制被执行人履行法律文书指定的行为
(8)协理财产权证照转移手续
(9)强制被执行人支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金
(10)债权人可以随时请求人民法院执行
除此之外,还有三种执行措施:
(1)申请参与分配。被执行人为公民或其他组织,在执行程序开始后,被执行人的其他已经取得执行根据或已经起诉的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的,可以向法院申请参与分配。
(2)执行第三人到期债权。被执行人不能清偿债务,但第三人享有到期债权的,人民法院可以依申请执行人的申请,通知该第三人向申请执行人履行债务,该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的,人民法院可以强制执行。
(3)通过公告、登报等方式为对方恢复名誉、消除影响。
6、执行中止和终结
(1)执行中止
即在执行过程中,因发生特殊情况,需要暂时停止执行程序。有下列情况之一的,人民法院应裁定中止执行:
①申请人表示可以延期执行的;
②案外人对执行标的提出确有理由的异议的;
③作为一方当事人的公民死亡,需要等待继承人继承权利或承担义务的;
④作为一方当事人的法人或其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的;
⑤人民法院认为应当中止执行的其他情形。中止的情形消失后,恢复执行。
(2)执行终结
即在执行过程中,由于出现某些特殊情况,执行工作无法继续进行或没有必要继续进行时,结束执行程序。有下列情况之一的,人民法院应当裁定终结执行:
①申请人撤销申请的;
②据以执行的法律文书被撤销的;
③作为被执行人的公民死亡,无遗产可供执行,又无义务承担人的;
④追索赡养费、抚养费、抚育费案件的权利人死亡的;
⑤作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款,无收人来源,又丧失劳动能力的;
⑥人民法院认为应当终结执行的其他情形。
1、督促程序的概念
督促程序是指人民法院根据债权人要求债务人给付金钱或有价证券的申请,向债务人发出有条件的支付命令,若债务人逾期不履行,人民法院则可强制执行所适用的程序。
2、适用督促程序的要件
(1)债权人必须提出请求,且申请内容只能是给付金钱或有价证券;
(2)债权人与债务人没有其他债务纠纷;
(3)支付令能够送达债务人。
在具备上述条件后,债权人可以向有管辖权的人民法院提出申请,否则人民法院不予受理。
3、支付令申请的受理
(1)债权人提出申请后,人民法院应在5日内通知债权人是否受理;
(2)对申请的审查和发布支付令。人民法院受理申请后,经审查债权人提供的事实、证据,对债权、债务关系明确、合法的,应在受理之日起15日内向债务人发出支付令;申请不成立的,裁定予以驳回,该裁定不得上诉。
4、支付令的异议和效力
支付令异议是指债务人对人民法院发出的支付令声明不服。支付令异议应由债务人自收到支付令之日起15日内提出,人民法院收到债务人提出的书面异议后,应当裁定终结督促程序,支付令自行失效,债权人可以起诉。
如果债务人自收到支付令之日起15日内不提出异议又不履行支付令的,债权人可以申请人民法院予以执行。支付令与生效的判决具有同等法律效力。
1、公示催告程序的概念
公示催告程序是指人民法院根据当事人的申请,以公示的方式催告不明的利害关系人,在法定期间内申报债权,逾期无人申报,就作出除权判决所适用的诉讼程序。
2、适用公示催告程序的要件
(1)申请公示催告的,必须是可以背书转让的票据或法律规定的其他事项;
(2)申请人必须依法拥有申请权;
(3)必须是因票据遗失、被盗或灭失,相对人无法确定的;
(4)申请人必须向人民法院提交申请书。
3、对公示催告申请的受理和处理
(1)申请的受理
当事人申请公示催告时,须向人民法院提交申请书。申请书应写明票面金额、发票人、持票人、背书人等票据主要内容及申请的理由和根据的事实。人民法院在接到申请后,经审查,认为符合条件的,应作出受理的裁定,如决定不予受理,就以裁定的形式驳回,并说明理由。
(2)公示催告
人民法院决定受理申请,应同时通知支付人停止支付,并在3日内发出公告;催促利害关系人申报权利。公示催告期间,由人民法院根据情况决定,但不得少于2个月。支付人收到人民法院停止支付的通知,应当停止支付,至公示催告程序终结。在公示催告期间,转让票据权利的行为无效。
(3)公示催告程序的终结
①利害关系人应在公示催告期间向法院申报。人民法院收到利害关系人的申报后,应裁定终结公告催告程序,并通知申请人和支付人。
②如果在法定期间内没有人申报的,申请人应享有票据上的权利。人民法院应判决票据无效,并予以公告,公示催告程序终结。
4、提起诉讼
(1)利害关系人在公示催告期间向人民法院申报权利,申请人或申报人可以向人民法院起诉。
(2)利害关系人因正当理由不能在判决前向人民法院申报的,自知道或应当知道判决公告之日起一年内,可向作出判决的人民法院提起诉讼。